導讀：當下，知識產權作為發展的重要資源和競爭力的核心要素，在企業市場競爭中的作用日漸突出。特別是科技創新企業對知識產權愈發看重，提前防控相關的侵權風險，進行FTO分析顯得尤為重要。2021年12月，中硼醫療自主研發的BNCT治療設備及相關技術方案獲得國內首個FTO認證，根據報告，中硼極鋒刀TM（NEUPEXTM）系統及其八大關鍵模塊(射束整形體、輻射屏蔽、輻射線檢測、靶材更換、治療床、場地布局、治療計劃、束流控制)，均可在中國自由實施，同時中硼醫療申請海內外超700多項專利，被認為是繼日本住友之后國際上第二大BNCT專利家族，為中國BNCT邁入臨床應用與產業化和夯實基石。為幫助大家理解FTO的意義和作用，特邀請中硼醫療專利部門負責人介紹FTO的概念和操作過程。
什么是 FTO
FTO 是舶來詞，取自英文 Freedom To Operate 的首字母縮寫，意為專利自由實施，指將自主的技術方案與他人專利的權利要求記載的技術方案進行對比，根據專利侵權判定的原則以及權利要求的解釋規則，來確定是否落入他人專利權的保護范圍。
在國內，可以使用專利侵權判定稱呼 FTO，即遵循中國專利法、實施細則、審查指南、民事訴訟法、行政訴訟法、司法解釋等規定，基于專利侵權判定的四大原則——全面覆蓋原則、等同原則、禁止反悔原則及捐獻原則以及權利要求的解釋規則——以權利要求文字記載的內容為主，當權利要求文義不清時，說明書和附圖可以用來解釋權利要求。
全面覆蓋原則，是指他人專利的所有權利要求中記載的技術方案拆解成相應技術特征，將這些技術特征逐一地與自主技術方案對應的構件進行比較，去判斷每個構件與技術特征之間的異同，俗稱 CC 表（Claim Chart，技術特征比對表）。參見圖 1，當自主的技術方案缺少專利記載的技術方案中的1個或多個技術特征或者至少1個技術特征不相同時，則根據全面覆蓋原則， 自主的技術方案不落入專利的保護范圍內；相反，技術特征完全相同或者比專利記載的技術特征更多時，則自主的技術方案落入專利的保護范圍內，構成侵權。
所謂等同原則，當有一些技術特征與構件之間的比較不滿足技術特征記載的字面文義時，那么就需要考慮是否適用等同原則，技術特征與構件之間的比較，是否符合“三基本一普通”的判斷標準，即該構件與技術特征相比，是否以基本相同的手段，實現基本相同的功能，達到基本相同的效果，并且本領域普通技術人員在被訴侵權行為發生時無需經過創造性勞動就能夠聯想到的特征。參見圖2，當至少一個構件與權利要求對應的技術特征不相同時，則根據上述的判斷標準，將 A 和 A’、B 和 B’、C 和 C’進行比較，來判斷是否構成等同。
所謂禁止反悔原則，指專利權人在專利的審查過程中，對某一特征作出了明確解釋，從而與權利要求記載的文義有差異，如在審查過程中，對權利要求中的技術特征做了縮小的解釋，那么在考慮權利要求的保護范圍時，應適用該縮小后的解釋，不能適用原先較寬泛的保護范圍，以維護公眾利益與專利權人利益之間的平衡。
所謂捐獻原則，指專利權人在說明書中記載了多個并列的技術方案，但是權利要求中只保護了其中一個技術方案，專利權人主張權利要求可以擴大保護到其他技術方案時，人民法院不予支持。該原則也是用于平衡公眾利益與專利權人之間的利益，即權利要求未明確保護的技術方案，專利權人在本案或者分案中均未保護其他技術方案的，視為捐獻給了社會。
為什么要做 FTO
近些年，多家企業在 IPO 上市之前遭遇專利侵權訴訟的案例屢見不鮮，漢王科技、熵基科技、極米科技等，根據國內科創企業服務平臺六棱鏡的IPO庫數據統計情況來看，截至 2021 年 11 月 15 日，共有 321 家 IPO 企業被問詢到“知識產權是否自主可控”的問題共計 1274 個，共有 321 家企業被問詢到“知識產權是否存在潛在風險”的問題共計 993 個，以及有 259 家企業被問詢到相關“研發體系是否合理、穩定”等問題共 603 個k，又如表 1 所示。一方面要求企業盡早準備FTO，未雨綢繆，有的放矢，通過專業的知識產權團隊進行 FTO 分析，以避免不必要的專利侵權。同時，企業也需要構筑自己的專利壁壘，對于自主的核心產品積極進行專利保護，避免被他人抄襲而無可奈何。
除了服務于 IPO 外，在產品投放市場前，也是非常有必要排查專利風險，避免以生產經營為目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口他人專利產品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品。近些年，隨著我國司法環境和賠償制度越來越完善，專利訴訟及賠償額也在逐漸增多。全國各級法院在 2017.01.01 至 2021.12.31 期間以侵犯發明、實用新型和外觀設計專利權為案由的裁判文書合計 86261 篇。
此外，做了FTO，也可以避免他人的專利叨擾，如產品投放市場后，收到專利權人侵犯專利權的律師函，那么根據 FTO的不侵權分析或者 FTO過程中檢索到的現有技術，快速做出不侵權抗辯的響應。
何時做 FTO
對于擁有完整知識產權體系的企業而言，FTO一般是作為標準的專利風險管控流程，從產品研發到投放市場的完整生命周期中，設立相應的節點，如產品初步設計完成時（針對重要的核心構件）、產品設計修改時（針對修改的構件）、產品開發完成后下模前（針對整機的所有構件）等，分別對自主的技術方案進行專利侵權檢索分析，同時也可以進行專利挖掘和專利布局。條件允許時，可以參照《企業知識產權管理規范》的國家標準，在企業的各個環節都要進行專利風險的排查，如采購時，避免供應商產品/方法侵權他人專利權，不侵權聲明或責任承擔需寫入到采購合同中；委托生產時，避免受托方投入的機器設備侵犯他人第三方專利；
對于初創型企業而言，一般沒有完整的專利侵權管控體系，那么只能在產品發布前或者正式投放市場前進行 FTO 分析，以便掌握未來的潛在專利風險，為不侵權抗辯、專利許可等商務談判做好準備。
如何做 FTO
因專利地域性的原則，在開始 FTO 前需確定好產品需要在哪些國家/地區進行 FTO 分析。一般的 FTO 分析包括以下幾個步驟：
FTO 報告主要組成
完整的 FTO報告一般包括如下幾個部分：
（文/劉偉偉）
